建構具有中國特色的《民法總則》
1.《民法總則》時代的來臨
文／王冠璽（浙江大學光華法學院 教授 博士生導師）
法律是解決爭議與建立國家與社會秩序的最重要工具，法律同時也是文化的一種體現。現代化法律代表著西方文明的最高成就之一，繼受西方法律，其實就是繼受西方文化。不過法律的內容是否具有普遍性，在西歐國家也不是沒有發生過爭論。德國法學家蒂堡（Thibaut）在1814年曾經提出，德國應該制定一部統一的民法典；但是德國法學家薩維尼（Savigny）卻表示，法律是歷史的產物，是民族的共同意識，所以他反對德國民法典的編纂。以薩維尼為代表的德國這些歷史法學派的法學家們所持的反對法典化的理由，從當代中國的視角來看，是否應該接受，見仁見智；惟其如下所述的見解，在中國當代法學家看來，卻有似曾相識之感：1. 法律是民族意識的產物，具有自身的秉性，如同語言、行為方式和社會組織體制，這是「一個獨特民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向」；2. 法是被發現的，而不是制定的。「立法者不必去創制法，他必須做的僅僅是將既存的法予以表達和整理。」；3. 薩維尼反對法典繼受，是因為他認為法典不可能放諸四海而皆准，不同的民族自然會產生不同的法律習性。
由於法律的繼受國與被繼受國之間的歷史與文化經常會有很大的差距，繼受國在面臨因為繼受現代化法律所發生的兼容困境時，可能有三種解決之道：
1. 全盤西化。此法對於小型國家或地區而言，有一定的可行性；但對於體量巨大，例如中國或印度等國家，顯然會因為全盤西化，進一步加劇因為文化差異所造成的全社會不適應。在此值得進一步說明的是，全世界採行普通法系（common law）的國家都有一個共同特徵，就是若非其母語為英語，就是曾經被英國殖民過，英語後來成了該國的官方語言。然而，我們發現，除了白人所組建的國家外，沒有任何一個被英國殖民過的國家在實施了普通法之後，最終能成為法律發達國家。原因很清楚，因為法律蘊含著豐富的文化與價值預設，而這些繼受國的固有文化與價值取向與被繼受國法律所蘊含的精髓並不兼容。以印度為例，印度有著全套的英式法律設計，英國所實踐的普通法，經過數百年的奮鬥與變遷，最終形成了以人格平等為核心的一系列基本理念；然而，印度長期奉行種性制度與多神傳統，人有等差，以及男女社會地位懸殊等觀念仍然根深蒂固，所以印度雖然受到英國影響數百年，其在法學發展與法律實踐上仍處於較低水平，印度與英國仍有遙遠的距離。
2. 自我發明。此法與全球化潮流相逆，而且即便投入大量的精力與時間，想要在當代建構一套全新的法律體系，並且該法律體系除了能夠體現本土的價值取向外，還必須能與其他主流的法律體系對接，在法律科學技術上辦不到，在實踐上也不可能展現出符合世界潮流的現代性；
3. 經過不斷轉型而內化現代化法律所蘊含的價值取向，並且熟練其操作模式。如果設計得宜，從西方繼受過來的現代化法律體系與價值取向，就有可能經過適切的法律科學技術安排，銜接中國的倫理傳統與既有制度，化解中西方法律中人的內涵差距，最終通過逐漸融合而成為一體，建構出真正富有中國特色的現代化法律系統與法律規定。
很顯然的，最後一種解決方法比較合乎中國的需求。
2014年10月份，十八大四中全會發佈的《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提及了「…加強市場法律制度建設，編纂民法典。…」。根據這個重要決定，2017年3月15日，十二屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）。《民法總則》既是民法典的基礎，也是民法典的開篇之作。根據《民法總則》第206條規定：「本法自2017年10月1日起實施」。換言之，我們已經正式進入了《民法總則》時代。為什麼我們有了一個行之多年，評價頗高的《民法通則》後，還要制訂一個全新的《民法總則》呢？官方與學界所給出的答案，多是圍繞著十八大四中全會依法治國的任務需要，或是《民法通則》的階段性任務已經完成，中國應當與時俱進，制訂出一部符合時代意義，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義價值觀的現代化民法典等。
本文認為，上述理由都很重要，但並不完整。所謂的現代化法律，有其特殊的內涵與意義，整個西方世界文明的發展歷史都與法律有最為直接的關係。法律有豐富的文化與價值預設，又有著精密的科學技術屬性。中國歷朝歷代都制訂過許多法律，但嚴格來說，傳統的中國僅有律學，而無法學。中國人學習西方事務已經有超過一百年的歷史，我們在很多方面都取得了不凡的成就，但是在法學研究與實踐方面，仍然有很大的進步空間。用最簡約的話來說，就是中國對西方的法律與法文化的瞭解仍然有限，中國人對自己的國民（民族）性瞭解也不夠深刻，尤其是中國人的國民性應該如何適切的通過法律科學技術的安排，在現化法律體系中找到合適的位置，缺乏足夠的研究。然而這些問題，卻是至關重要，如果不能準確的回應中國人的國民性在現代化法律中應當如何取捨與展現，那就談不上中國特色社會主義法治建設。
我們一開始要討論的基本問題就是，為什麼從西方繼受而來的現代化法律在中國適用後會產生問題？除了不夠尊重法律科學的特性與其自有規律外，更重要的原因是，法律乃為解決人的問題而存在，由於中西文化之間存在（巨大）差異，所以中西法律中「人」的內涵存有（巨大）差異是顯而易見的，而這一點，正是源於西方的現代化法律在中國適用時產生問題的核心原因。法律是人與人之間的遊戲規則，法律的核心是人；但是每一個族群的生存系統不盡相同，法律的被繼受國（本國）在制定法律時並不會顧及繼受國法律中的「人」與本國文化之間的差異，立法者至多僅是將本國以內的不同文化考慮進去。我們很難想像，也不能期待，德國或是美國的國會在制訂該國的內國法時，會考慮到位於東亞國家對這部法律的實際需求；事實上，即便在同一個國家之內，也很難將不同民族之間的文化差異，都考慮在法律裡面；這裡面就有強勢文化與弱勢文化的問題，但是不管如何，如果弱勢文化族群對人的理解與強勢文化的族群不同，眾人生活在一起或有所交集，就一定會發生矛盾；這個矛盾或許在很長的一段時間內都難以根除，但是通過高明的安排，卻能在法律體系之內，得到很大的緩解。
我們通過閱讀塞繆爾‧亨廷頓撰寫的《我們是誰？美國國家特性面臨的挑戰》一書，就能夠清楚的感受到美國白人的民族主義心態。亨廷頓在考慮問題之時，是以非常接近盎格魯－美利堅的文明體為標準，或至少是以美國傳統概念下的白人視角來進行描述與分析的。我們之所以能夠如此論斷，是源於亨廷頓並不認為英國人在近四百年前飄洋過海到北美大陸是移民，其理由是因為他們並不是到美洲大陸融入印地安人的文化，而是將英國的文化整個移植過來，在北美大地照搬自己在歐洲的生活方式。但諷刺的是，當中國人、日本人等其他民族移民至美國，也力圖保留自己的文化傳統與生活習慣時，亨廷頓卻認為（實際可能多數白人也都這麼認為），這些亞洲人拒絕融入美國文化。故此，美國在一百年前到近半個世紀之前，有很長一段時間拒絕亞洲移民；美國的最高法院曾經表示排華法案並不違憲（參見：柴禪平訴合眾國案（Chae Chan Ping v. United States）；馮越亭訴合眾國案（Fong Yue Ting v. United States）），其理由是中國人屬於另一人種，不可能被同化，他們與當地居民格格不入；其後甚至還通過法律，禁止所有的亞洲移民。實際上，亨廷頓並不是特例，以西歐與北美的標準為正宗的現代化與文明的標準，或是以西歐與北美為世界中心來判准事務，一直都是西歐與北美的思想主流，而據此所建構出的社會科學研究體系、範式，以及多數的概念，還成了全球社會科學研究的標準。
中國的法學家在詮釋由西方繼受而來的法律時，必然要遵守該法律的自我特性與規律，否則就不能正確發揮該法律的應有功能；不過誠如上段所述，西方法律充滿了站在西方看世界的元素，中國要如何一方面吸收西方法律的優點，一方面還能融合併化解中國元素在現代化法律中的作用與衝突，就成了當代中國法學家最重要的使命。
中國繼受現代化法律已經超過一百年了，對於現代化法律在中國的適應性問題，一直有很多爭論。當代中國法學研究的最重要命題之一，就是尋找新的研究範式，這套研究範式必須能夠自由進出中國語境下的概念，充分掌握中國人的特質，還必須能與西方的學術語言進行無縫對接；並且在這個研究範式下，必須同樣能夠展示出西方法律文化的核心特質。中國的法學家並非沒有意識到這個問題的重要性，部分法理學家提出了「本土資源論」，希望能夠建構出中國獨特的「現代化範式」；但因為「本土資源論」將所觀察到的本土現象與現代化法律進行直接對比，在語境（context）上，以及對法律科學技術的功能性認識上有一定缺失；更遺憾的是未能將所觀察到的現象，針對其發生的原因進行深層研究，對該現象的來龍去脈也沒有充分交代；此外，操之過切，矯枉過正，也是其之所以沒有獲得廣泛認可的原因。
許多學者從自身研究中國社會的實踐中，早已意識到以現有西方研究範式研究非西方事務的局限性，並且努力提出更合適的概念和解釋框架，這就是社會科學研究中存在的所謂「本土化」傾向。這種努力在諸如社會學、人類學、心理學等主要以「人」為研究對象的領域尤為明顯。中國學界最先意識到此一問題，並且嘗試提出新概念來描述中國社會的學者，很可能是費孝通先生；他提出了「差序格局」這個概念來詮釋中國人的生存系統的特點。西方個人主義社會中的人，就像是一枝枝木柴，由社會將他們組織起來，綁在一起。中國社會的結構則像是一塊石頭丟在水面上所發生的一圈圈推出去的波紋，每個人都位處於以自己為核心的圈子中心，被圈子的波紋所推及的就發生聯繫。費氏的「差序格局」概念捕捉到了中國人和中國社會本質的主要部分，這也是此一概念被中國的社會科學研究者廣泛引用的原因。不過「差序格局」只是一種比喻，並不是一種理論模型。
從西方繼受而來的現代化法律與中國既有的解決問題套路之間有較大區別，要想廓清其中的問題，應就現代化法律與中國傳統解決問題的套路之間的異同進行分析，其中最關鍵的差異，就在於中西法律中所預設的法律中「人」的內涵不同。西方的現代化法律並非完全不能適應於中國，但需要有許多條件配合。誠如露思‧潘乃德（Ruth Benedict）所言：「對於一個民族的未來具有影響和決定作用的，往往正是這些瑣碎的生活習慣與人們公認的說法，他們在民族文化傳統與生活習俗中所產生的作用，甚至遠遠超過外交官們簽訂的各種協議和條約。」西方人向來習於以西方價值為衡量一切事物的標準，即便是中國的知識階層在繼受與適用西方現代化法律時，也經常會忽視東西方人內涵的巨大差異；中國的知識階層的這種傾向有其複雜成因，在此不能深論；但其共同點，都是未經轉換就直接接受了以西方人為原型所默認的法律價值體系。這裡面所涉及的主要問題，均與國民的心理與文化有關。
許烺光（Francis L. K. Hsu, 1909-1999）是心理人類學的大家；許氏對中國、印度，以及日本等民族，均有深刻的研究。許氏的觀察，乃是根植於國民性研究；維特‧巴諾（Barnouw Victorjo）指出，人類學家之所以不願意再對國民性進行概述，這是因為「一個現代國家範圍很大，其中包括了許多小單元，也就是階級、職業和地位的差異，很難找出一個全體國民或大部份國民所具有的基本和眾趨的人格結構。而且，文化變遷，眾趨人格也會變遷；伊麗莎白時代的英國人和維多利亞時代的英國人，顯然有所不同。」
從西方社會的角度來看，針對大規模文明所進行的國民性研究，因其與西方人的個人主義特質並不契合，所以確實有測不准的特點；但是維特‧巴諾忽略了東、西方人內涵的差異性，直接以西方人為原型所做出的判斷，正是犯了潘乃德所力陳應當避免犯下的錯誤：「當人們接受了自己賴以為生的價值體系後，就幾乎不可能再按另一種價值理念來思考和行動，否則這會使他們的生活陷入混亂。在日常生活中，人們將力求保持統一，並建立一些共同的原理和動機。這個系統必須要有一定程度的和諧，不然整個系統就會崩潰。
」
「心理文化學（psycho-culturology）」 系出心理人類學，這是北京大學的尚會鵬教授在心理人類學的研究基礎上，針對大規模文明研究的一種深化與發展；其對於不同民族繼受異質文化的法律後所造成的文化衝擊，有著很強的解釋力。有關建構具有中國特色的《民法總則》一文，後續將以心理文化學為主要的研究範式，在此基礎上，通過中國繼受西方現代化法律所面臨的文化差異困境的具體論述，來展現中西法律文化中「人」的內涵差異。
行為經濟學是心理學與經濟分析相結合的產物，2002年與2017年的經濟學諾貝爾獎，均頒發給了研究行為經濟學的學者。理察•H•塞勒（Richard H. Thaler、丹尼爾•卡尼曼（Daniel Kahneman）、里查德•薩勒（Richard H. Thaler）、馬修•拉賓（Matthew Rabin）、奚愷元等教授的行為經濟學研究，都非常值得關注。行為經濟學將「認知不協調competence – difficulty gap」；「身份－社會地位」；「人格－情緒定勢」；「個性－偏好演化」；「情境理性與局部知識」等五類因素引入經濟分析框架，從而巧妙的避開了傳統經濟學以（西方）理性人為預設所蘊含的限定條件；故此，其研究範式與基本理論，均與心理文化學有異曲同工之妙，將可一定程度的助力本文之分析。
不過話說回來，在研究法律時，首要的分析工具，仍然是內化在法律本身的法釋義學；如果對法釋義學的認識與運用不能企及專家水平，那麼通過其他研究範式對法律所進行的一系列分析與研究，至多只能提供緣助的效用，而沒有落地的可能，其所能夠分析的對象與深度，都將受到極大限制。其原因在於無法將理論或構想落實在法律的正確解釋與適用上。此外，法史也是研究現代化法律必須關注的重要環節，在中國研究現代化法律，除了必須瞭解西方的法律史，也必須瞭解中國的法律史，尤其應當認識中國力圖實踐社會主義時，在近現代歷史上受到蘇聯法律的諸多影響。而在這些認識上，法律社會學必然也在我們的研究射程以內。
中國在世界上不可能自絕於其他國家，中國必須與其他國家交往，而在交往的過程中，各方均會對對方的行為形成預判，法律則是彼此交往的規則，因此現代化法律可能就是統合世界各國交往規範的最重要機制。中華民族的偉大復興，必將體現在中國領導地位的確立之上，而在這個不斷攀登高峰的過程中，深刻的認識自己與他人，都是我們的重要任務。中國的法律有朝一日，也應當進入發達國家的水平，成為其他國家爭相繼受的對象；建構具有中國特色的《民法總則》所將發揮的重要意義與功能，將不僅止於神州大陸，我們目標應當是放眼全球，影響全世界。
原文簡體節略版《超越西方視野：現代化法律的適應性》刊登在《南風窗》第22期。
